Souvent méconnues des praticiens du droit, les règles issues du droit communautaire de la concurrence sont susceptibles d’avoir des effets redoutables sur les accords de distribution, et notamment de franchise.

La violation de ces règles est en effet susceptible d’aboutir dans certains cas soit à l’annulation de l’une ou l’autre clause de l’accord de distribution, soit à l’annulation de la totalité de l’accord, sans compter les amendes administratives encourues[1].

 

Le mécanisme global :

L’article 101 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) prohibe les pratiques dites anticoncurrentielles.

L’idée générale est la suivante : tout accord entre deux entreprises concurrentes est susceptible de constituer une entente illicite pouvant fausser le libre jeu de la concurrence. 

En d’autres termes, les accords de distribution sont par principe illicites.

Trois piliers doivent être articulés ensemble :

• L’article 101 (1), qui énonce le principe de la prohibition des accords restrictifs de concurrence[2].
• L’article 101 (2), qui prévoit la nullité de plein droit en tant que sanction desdits accords.
• L’article 101 (3), qui organise un dispositif d’exception au principe de l’interdiction, autrement qualifié d’exemption. C’est précisément pour déterminer les conditions d’application de ce cadre dérogatoire que le règlement dit « d’exemption » par catégorie 330/2010 a été adopté.

Pour simplifier, on résumera de la manière suivante les règles d’application du droit communautaire :

- Toute pratique concertée susceptible d’affecter le commerce entre états membres ET qui a pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché est prohibée.

- Sont donc exclues du champ de la prohibition posée par l’article 101 (1) les pratiques insusceptibles d’affecter le commerce entre états membres et/ou n’ayant pas pour objet ou pour effet de fausser ou de restreindre le jeu de la concurrence.

- Ce n’est que si l’accord est susceptible d’entrer dans le champ d’application de l’article 101 (1) du TFUE que le mécanisme d’exemption prévu à l’article 101 (3) peut d’être mis en œuvre.

Pour résumer : certaines catégories d’accords, susceptibles de tomber sous le coup de la prohibition posée par l’article 101 (1) du TFUE, peuvent avoir des effets bénéfiques pour le consommateur final, et peuvent donc être déclarées licites, par exception et sous conditions.

- C’est uniquement dans ce dernier cas qu’une exemption est prévue ; elle est soit :

• automatique lorsque certains seuils de parts de marché ne sont pas dépassés : il faut alors appliquer le règlement d’exemption 330/2010, qui définit les conditions auxquelles une entente peut bénéficier de l’exemption ;
• individuelle si certains seuils de parts de marché sont dépassés : les parties à l’accord doivent alors demander une exemption individuelle à la Commission ;

Le règlement d’exemption ne s’applique donc pas automatiquement.

Pour déterminer s’il doit s’appliquer, il faut tenir le raisonnement suivant :

1- L’accord est-il susceptible d’affecter le commerce entre états membres et a-t-il pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le libre jeu de la concurrence ? Il sera répondu par la négative à cette question si aucune des parties à l’accord ne détient une part de marché de plus de 15% sur aucun des marchés en cause dans l’accord.

En cas de réponse négative, le règlement 330/2010 ne s’applique pas, puisque l’on se trouve hors du champ de la prohibition posée par l’article 101 (1) du TFUE ;

2- Si l’accord entre dans le champ d’application de l’article 101 (1) du TFUE, peut-il bénéficier de l’exemption prévue par le règlement 330/2010 (pour simplifier grossièrement : entre 15% et 30% de parts de marché) ou faut-il à l’inverse solliciter une exemption individuelle (au-delà de 30% de parts de marché) ?

Cependant, les choses sont un peu plus compliquées, puisque certains types de clauses, indépendamment de la notion de seuils de parts de marché, entraînent l’application automatique de l’article 101 (1) du traité et de la sanction prévue par l’article 101 (2), à savoir la nullité de l’accord : il s’agit des « clauses noires ».

Les autres clauses, dites « clauses grises », qui constituent des restrictions moins graves que les clauses noires, ne retirent pas le bénéfice de l’exemption automatique à la totalité de l’accord, mais seulement à la clause qualifiée de clause grise.

Une fois que le raisonnement ci-dessus a été tenu, il faut donc identifier les restrictions caractérisées d’une part (I) et les présomptions de compatibilité avec le marché d’autre part (II).

1. Les « clauses noires » entraînant l’annulation de l’intégralité de l’accord

 

La première étape pour vérifier si un accord est passible de tomber sous le coup de la prohibition des incompatibilités avec le marché intérieur est de vérifier l’existence de « clauses noires ».

En effet, l’article 4 du règlement identifie des « restrictions caractérisées » ou autrement dénommées « clauses noires »[3].

Leur seule présence au sein de l’accord conduit à écarter de droit l’application du règlement d’exemption et donc, à exposer l’entreprise aux sanctions des dispositions de l’article 101 du TFUE, soit l’annulation pure et simple de l’accord.

L’accord dans son ensemble est ainsi présumé relever de l’article 101 (1)[4], les entreprises ayant seulement la possibilité pour s’y soustraire, sans grande chance de succès, de démontrer que l’accord produit des effets favorables sur la concurrence. L’illicéité de ces clauses est d’une gravité telle qu’elle remet en cause la validité de l’intégralité de l’accord quand bien même les seuils de part de marché ne seraient pas dépassés[5].

Les prix de revente imposés. La première présomption quasi irréfragable d’incomptabilité avec le marché intérieur mentionnée à l’article 4 vise les prix de revente imposés. Autrement dit, pour pouvoir bénéficier de l’exemption, l’accord ne doit pas imposer un prix de vente fixe ou minimal, que ce soit de manière directe ou indirecte[6]. Il est à noter que les entreprises concernées conservent « la possibilité de se défendre en faisant valoir des gains d’efficacité au sens de l’article 101, paragraphe 3, dans un cas donné »[7].

On donnera un exemple de l’usage qui peut être fait de la réglementation européenne sur ce point ; certains franchisés peuvent être tentés de demander la requalification de leur contrat de franchise en contrat de travail, ou en contrat de gérant de succursale.

Pour parvenir à leurs fins, il leur faut démontrer entre autres critères non seulement le caractère imposé des prix, mais aussi l’existence d’un lien de subordination, le caractère imposé des horaires d’ouverture, l’agrément du local par le franchiseur, etc…

Or, en utilisant les règles européennes, la seule démonstration du caractère imposé des prix suffit à obtenir l’annulation pure et simple du contrat, avec les conséquences que cela implique.

Une bonne utilisation de la réglementation européenne est donc beaucoup plus simple dans certains cas, et peut se révéler redoutable pour la tête de réseau.

Les restrictions géographiques ou par clientèle des ventes. Ne pas vendre à une clientèle définie, ne pas vendre sur un territoire déterminé ou imposer le transfert des ventes à un autre distributeur sont autant d’obligations tombant sous le coup de la qualification de clause noire. Il en va de même pour des clauses dissuasives qui conduiraient indirectement aux mêmes résultats. Ces incompatibilités présumées souffrent toutefois des exceptions qui sont énumérées par l’article 4 (b) du règlement d’exemption auquel il convient de se reporter.

L’une de ces exceptions, relative aux ventes actives, appelle davantage de précisions que les autres.

Ainsi, ne sont pas interdites les clauses prohibant les ventes actives[8] vers un territoire concédé à un autre distributeur ou réservé au fournisseur. A contrario, les ventes passives[9] demeurent donc soumises à la présomption quasi irréfragable d’incompatibilité avec le marché intérieur.

Il en résulte également que les ventes par Internet et catalogue, appréhendées par le règlement comme des ventes passives[10], ne peuvent pas davantage faire l’objet de clauses restrictives. Cela dit, les Lignes directrices prévoient la possibilité pour le fournisseur d’établir un certain contrôle des ventes sur Internet par des exigences de standard, de qualité, ou encore en imposant des points de vente physiques. De même, les Lignes directrices prévoient que l’interdiction catégorique de vendre sur internet ou catalogue n’est admissible que si elle est objectivement justifiée. Une telle justification objective pouvant par exemple être recherchée, au sein des contrats de franchise, dans la nature des produits ou eu égard au savoir-faire communiqué.

Or, dans beaucoup de contrats de franchise, on retrouve une interdiction pure et simple (et injustifiée…) faite aux franchisés de revendre sur internet. Là encore, la seule démonstration de cette interdiction permet d’obtenir l’annulation de l’accord, sans avoir à faire la démonstration d’un pourcentage de détention de parts de marché : en d’autres termes, tout le réseau peut être anéanti…

Les restrictions géographiques ou par clientèle des ventes dans les réseaux de distribution sélective. Sont également considérées comme des clauses noires les clauses prévoyant une restriction des ventes passives mais aussi actives aux utilisateurs finals au sein d’un réseau de distribution exclusive. Il convient de se reporter aux observations qui précèdent s’agissant notamment des ventes en ligne.

Les restrictions des livraisons croisées entre distributeurs dans un réseau de distribution sélective. Dans le cadre de cette interdiction, un contrat de distribution sélective ne peut pas prévoir une obligation d’achat exclusif au profit du fournisseur en ce qu’elle exclut toute possibilité d’approvisionnement chez un autre distributeur du réseau.

Les restrictions de la capacité d’un fabriquant de composants de vendre aux utilisateurs finals, réparateurs et prestataires de service indépendants. Cette dernière catégorie prohibe les clauses visant à empêcher la vente de composants, par le fabriquant, à des utilisateurs finals, des réparateurs ou des prestataires de services indépendants.

La présence de l’une quelconque de ces clauses au sein de l’accord, indépendamment de l’influence réelle de l’accord sur le marché, rend ainsi la totalité de l’accord vulnérable car exposé à la nullité prévue à l’article 101 (2) du TFUE. En l’absence de telles clauses, il reste à s’intéresser à l’impact réel de l’accord sur le marché et à vérifier que celui-ci peut valablement bénéficier d’une zone de confort délimitée par l’octroi de présomptions de compatibilité.

 

2. Les clauses grises entraînant la nullité de la clause

Les accords de faible importance. Un accord n’affectant le marché que d’une manière insignifiante ne relève pas de la prohibition de l’article 101 du TFUE[11], si bien que le règlement d’exemption ne trouve pas à s’appliquer, ce dernier ne s’appliquant que lorsque l’article 101 (1) est applicable.

Pour préciser ces termes, la commission a pu déterminer dans l’une de ses communications qu’un accord entre non concurrents est présumé comme n’affectant pas de manière significative le marché lorsqu’aucune de ses parties ne détient une part de marché de plus de 15% sur aucun des marchés en cause dans l’accord[12].

Il est cependant important de préciser que cette tolérance ne s’applique pas dès lors qu’il existe au sein de l’accord l’une des restrictions caractérisées prévue au paragraphe 11(2) de la communication[13], restrictions qui en somme correspondent à la liste des clauses noires précédemment évoquée.

Autrement dit, tout accord ne contenant aucune clause noire et passé entre des parties ne détenant pas individuellement plus de 15 % de part de marché est présumé ne pas porter atteinte au marché intérieur.

Les accords entre PME. De même, les accords passés entre des petites et moyennes entreprises bénéficient d’un régime de faveur au titre des Lignes directrices sur les restrictions verticales. Ainsi, les entreprises de moins de 250 personnes et dont le chiffre d’affaire annuel n’excède pas 50 millions d’euros ou dont le bilan ne dépasse pas 43 millions d’euros ne relèvent généralement pas de la prohibition de l’article 101 à moins que lesdites entreprises aient une position dominante dans une partie importante du marché[14].

Le double seuil de compatibilité. Si l’accord ne peut prétendre à l’une des deux tolérances qui précèdent, il est présumé ne pas tomber pas sous le coup de la prohibition prévue par l’article 101 (1), par application du régime de l’exemption automatique du règlement 330/2010, à la condition qu’il respecte un double seuil de part de marché[15]. Cette présomption simple est en réalité quasi irréfragable dans la mesure où la preuve contraire s’avère particulièrement difficile à apporter.

Pour bénéficier de cette présomption, l’accord doit être passé entre un fournisseur ne détenant pas plus de 30 % de parts du marché sur lequel il vend les biens ou services contractuels et un acheteur ne détenant pas plus de 30% du marché sur lequel il achète ces biens ou services.

Les « clauses grises »[16]. Contrairement aux accords dits « insignifiants » pour le marché, les accords respectant la condition du double seuil doivent au surplus éviter de contenir des « clauses grises ».

En effet, dépourvu de clause noire et signé par des parties respectant le double seuil, un accord est présumé compatible avec le marché pour peu qu’il ne contienne pas l’une des trois catégories de clauses restrictives susceptibles d’être remises en cause isolément[17].

La première de ces clauses grises concerne les obligations directes ou indirectes de non concurrence[18], de monomarquisme ou achat exclusif : attention donc aux clauses d’approvisionnement exclusif de plus de 80% dans les contrats de plus de 5 ans, que l’on retrouve très communément dans les contrats de franchise : celles-ci sont nulles si l’accord relève du règlement 330/2010.

L’exemption automatique ne s’appliquera que dès lors que ces clauses ne dépassent pas une durée de 5 ans ou que leur renouvellement à l’issue de ce délai ne peut intervenir que de manière expresse.

En revanche, les clauses de non-concurrence d’une durée supérieure à 5 ans ou tacitement reconduites à l’issue de ce délai sont soustraites au bénéfice de l’exemption[19].

La deuxième catégorie de clauses grises concerne celles édictant une obligation, directe ou indirecte, interdisant à l’acheteur, à l’expiration de l’accord, de fabriquer, d’acheter, de vendre ou de revendre des biens ou services.

Il s’agit plus explicitement des clauses de non-concurrence applicables postérieurement à la durée de l’engagement.

Cette interdiction est en principe nulle sauf si : elle s’avère indispensable pour protéger un savoir-faire transmis, elle est limitée au point de vente à partir duquel l’acheteur a exercé l’activité durant le contrat, elle est limitée à une durée d’un an à compter de l’expiration de l’accord. Ces conditions cumulatives se retrouvent particulièrement au sein du contrat de franchise.

La généralisation des critères de validité par la loi Macron a fait perdre un grand intérêt pratique à cette prohibition.

Enfin, la troisième catégorie d’exception concerne toute obligation directe ou indirecte imposée aux membres d'un réseau de distribution sélective de ne pas vendre les marques de fournisseurs concurrents déterminés.

Concernant les accords conclus entre une ou plusieurs parties détenant plus de 30% de part de marché ou couverts par les seuils mais contenant des restrictions visées à l’article 5 du règlement, il est mis en œuvre un système d’examen individuel du bénéfice de l’exemption.

Ce mécanisme n’aboutissant que rarement demande de se référer aux Lignes directrices sur les accords verticaux qui prévoient des justifications objectives et gains d’efficacités pour chacune des catégories de restrictions.

Bref, une maîtrise parfaite des règles du droit communautaire est primordiale, puisque l’application de celles-ci peut entraîner la disparition pure et simple d’un réseau de franchise.

Or, peu de franchiseurs connaissent ces règles, dont on constate tous les jours la violation, plus ou moins grave.

Les juridictions, parfois peu familières avec le droit européen de la concurrence, sont parfois conduites à les appliquer même lorsqu’elles ne sont pas applicables, ce qui revient à en démultiplier les effets.

La plus grande prudence est donc conseillée tant aux têtes de réseau qu’aux rédacteurs d’actes, lesquels n’ont souvent qu’une maîtrise très imparfaite des règles du droit français ou européen de la concurrence…

         

[1] L’article 101 du TFUE est, selon le juge européen, une disposition d’ordre public qui doit être appliquée d’office par les juridictions nationales. Il est donc impossible d’y déroger par convention.

[2] « Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à: a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction, b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements, c) répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement, d) appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats ».

[3] Article 4 :

L'exemption prévue à l'article 2 ne s'applique pas aux accords verticaux qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d'autres facteurs sur lesquels les parties peuvent influer, ont pour objet:

a)de restreindre la capacité de l'acheteur de déterminer son prix de vente, sans préjudice de la possibilité pour le fournisseur d'imposer un prix de vente maximal ou de recommander un prix de vente, à condition que ces derniers n'équivaillent pas à un prix de vente fixe ou minimal sous l'effet de pressions exercées ou d'incitations par l'une des parties;

bde restreindre le territoire sur lequel, ou la clientèle à laquelle, un acheteur partie à l'accord, peut vendre les biens ou services contractuels sans préjudice d’une restriction quant à son lieu d’établissement, sauf s'il s'agit de:

i)restreindre ses ventes actives sur un territoire ou à une clientèle que le fournisseur s'est exclusivement réservés ou qu'il a alloués à un autre acheteur, lorsque cette restriction ne limite pas les ventes réalisées par les clients de l'acheteur,

ii)restreindre les ventes aux utilisateurs finals par un acheteur agissant en tant que grossiste sur le marché,

iii)restreindre les ventes par les membres d'un système de distribution sélective à des distributeurs non agréés, dans le territoire réservé par le fournisseur pour l'opération de ce système, et

iv)restreindre la capacité de l'acheteur de vendre des composants destinés à l'incorporation à des clients qui pourraient les utiliser pour la fabrication de biens analogues à ceux qui sont produits par le fournisseur;

c)de restreindre les ventes actives ou les ventes passives aux utilisateurs finals par les membres d'un système de distribution sélective qui agissent en tant que détaillants sur le marché, sans préjudice de la possibilité d'interdire à un membre du système d'exercer ses activités à partir d'un lieu d'établissement non autorisé;

d)de restreindre les fournitures croisées entre distributeurs à l'intérieur d'un système de distribution sélective, y compris entre des distributeurs agissant à des stades commerciaux différents;

e)de restreindre, dans le cadre d'un accord entre un fournisseur de composants et un acheteur qui incorpore ces composants, la capacité du fournisseur de vendre ces composants en tant que pièces détachées à des utilisateurs finals, à des réparateurs ou à d'autres prestataires de services qui n'ont pas été désignés par l'acheteur pour la réparation ou l'entretien de ses biens.

[4] Cf. Lignes directrices § 47.

[5] Sur le critère des seuils de part de marché, cf. infra.

[6] Ne tombent pas sous le coup de cette interdiction la fixation d’un niveau de prix maximal ou conseillé.

[7] Lignes directrices sur les restrictions verticales, § 223. Le § 225 donne plusieurs exemples de pratiques pouvant caractériser des gains d’efficience : lors du lancement d’un nouveau produit pour encourager les efforts promotionnels des distributeurs, pour une campagne de prix bas de courte durée dans un système de franchise ou un système de distribution similaire qui profitera aux consommateurs, l’utilité pour fournir des services de prévente additionnel grâce à des marges complémentaires, notamment dans le cas de produits d’expérience ou complexes.

[8] La vente active peut être analysée comme le fait de parvenir à une vente en prospectant des clients.

[9] Les ventes passives consistent en des réponses à des demandes non sollicitées de clients.

[10] Lignes directrices sur les restrictions verticales § 52.

[11] CJUE, C-5/69, Franz Völk contre SPRL Ets J. Vervaecke, 9 juillet 1969.

[12] Communication de la commission, JO C 368 du 22 décembre 2001, p. 13-15, § 7b.

[13]Point 11 : Les points 7, 8 et 9 ne s'appliquent pas aux accords contenant l'une quelconque des restrictions caractérisées (ci-après dénommées "restrictions flagrantes") suivantes:

1) en ce qui concerne les accords entre concurrents tels que définis au point 7, les restrictions qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulées avec d'autres facteurs sur lesquels les parties peuvent influer, ont pour objet(7):

a) la fixation des prix pour la vente des produits aux tiers;

b) la limitation de la production ou des ventes;

c) la répartition des marchés ou des clients;

2) en ce qui concerne les accords entre nonconcurrents tels que définis au point 7, les restrictions qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulées avec d'autres facteurs sur lesquels les parties peuvent influer, ont pour objet:

a) la restriction de la capacité de l'acheteur de déterminer son prix de vente, sans préjudice de la possibilité pour le fournisseur d'imposer un prix de vente maximal ou de recommander un prix de vente, à condition que ces derniers n'équivalent pas à un prix de vente fixe ou minimal à la suite de pressions exercées par l'une des parties ou de mesures d'incitation prises par elle;

b) la restriction concernant le territoire dans lequel, ou la clientèle à laquelle, l'acheteur peut vendre les biens ou les services contractuels, sauf s'il s'agit de l'une des restrictions non flagrantes suivantes:

- la restriction des ventes actives vers le territoire exclusif ou à une clientèle exclusive réservés au fournisseur ou concédés par le fournisseur à un autre acheteur, lorsqu'une telle restriction ne limite pas les ventes de la part des clients de l'acheteur,

- la restriction des ventes aux utilisateurs finals par un acheteur qui agit en tant que grossiste sur le marché,

- la restriction des ventes par les membres d'un système de distribution sélective aux distributeurs non agréés, et

- la restriction de la capacité de l'acheteur de vendre des composants destinés à l'incorporation à des clients qui pourraient les utiliser pour la fabrication de biens semblables à ceux produits par le fournisseur;

c) la restriction des ventes actives ou des ventes passives aux utilisateurs finals par les membres d'un système de distribution sélective qui agissent en tant que détaillants sur le marché, sans préjudice de la possibilité d'interdire à un membre du système d'exercer ses activités à partir d'un lieu d'établissement non autorisé;

d) la restriction des livraisons croisées entre distributeurs à l'intérieur d'un système de distribution sélective, y compris entre les distributeurs agissant à des stades différents du commerce;

e) la restriction convenue entre un fournisseur de composants et un acheteur incorporant ces composants, qui limite la possibilité pour le fournisseur de vendre ces composants en tant que pièces détachées à des utilisateurs finals ou à des réparateurs ou à d'autres prestataires de services qui n'ont pas été désignés par l'acheteur pour la réparation ou l'entretien de ses biens;

3) en ce qui concerne les accords entre concurrents tels que définis au point 7, lorsque les concurrents opèrent, aux fins de l'accord, à des niveaux différents de la chaîne de production ou de distribution, l'une quelconque des restrictions flagrantes énumérées aux points 1 et 2.

[14] Lignes directrices sur les restrictions verticales, § 11.

[15] Article 3 du règlement d’exemption.

[16] Article 5 du règlement d’exemption.

[17] La remise en cause de ces clauses dites grises ne remet pas en cause la totalité de l’accord, sous réserve qu’elles en soient dissociables., cf. Lignes directrices sur les restrictions verticales, § 67.